Tribunais superiores em Brasília devem julgar questões sobre tributação da energia elétrica

Possivelmente já ouviu falar das discussões sobre a cobrança de ICMS no fornecimento de energia elétrica, especialmente das teses pela não tributação de taxas de distribuição e transmissão (TUST e TUSD) e de demanda contratada não consumida.

Trata-se de embates bilionários que estão próximos do julgamento definitivo pelo STJ e STF, respectivamente.

No tocante à incidência do ICMS sobre TUSD e TUST a matéria será decidida pelo STJ, pois o Supremo já entendeu que a controvérsia não possui estatura constitucional, o que afasta a sua competência.

Por sua vez, o STJ já reconheceu desde 2017 a necessidade de pacificar o tema com alcance geral (regime de recursos repetitivos), sendo que o julgamento deve entrar em pauta esse ano na 1ª Seção, órgão compreendido pelas 1ª e 2ª Turmas do STJ que têm competência para apreciar matérias tributárias.

TUST e TUSD são, respectivamente, tarifas de uso de transmissão e de distribuição que compõem o preço da energia elétrica e por isso ficam sujeitas incidência global do ICMS sobre a conta de luz.

A tese defende que o ICMS é devido somente na efetiva saída da mercadoria – isto é, quando a energia elétrica é consumida – de maneira que durante as etapas intermediárias de transmissão e distribuição não deve haver incidência do imposto.

O cenário está equilibrado porque as duas Turmas competentes vinham decidindo de forma diferente, divergência que será resolvida pela 1ª Seção.

No tocante à tributação de demanda contratada não utilizada, competirá ao STF dar solução definitiva à questão, uma vez que desde 2009 o Plenário da Corte reconheceu a repercussão geral da discussão e enfim o leading case foi pautado para abril de 2020.

A discussão consiste basicamente no afastamento da cobrança de ICMS sobre demanda de potência contratada, que na prática se refere ao preço da simples disponibilização de determinada capacidade de alimentação de energia.

Em regra, a contratação de demanda de potência é praticada por grandes indústrias que necessitam garantir a disponibilidade de uma maior capacidade de transmissão de energia.

E para tanto os grandes consumidores contratam e pagam preço à parte pela infraestrutura de fornecimento de energia mais robusta que atenda ao fluxo da sua demanda de consumo.

Partindo dessas premissas, é defendido que a mera disponibilização de demanda de potência contratada não se confunde com o fato gerador do ICMS, que corresponde ao efetivo consumo de energia.

Há certo otimismo a favor dos contribuintes vez que a simples contratação de demanda de potência não parece implicar em verdadeira circulação de mercadoria, o que excluiria a cobrança do ICMS.

Ambas as teses têm relevante impacto econômico para os contribuintes e, sobretudo, para Estados, haja vista o efeito retroativo para aqueles que já ajuizaram ação.

Estrategicamente é indicado propor desde já as respectivas ações judiciais – conforme o enquadramento em cada caso – para que seja assegurado o direito à restituição a partir dos últimos 5 anos em diante, evitando-se, assim, prejuízo em eventual demora na definição dos temas pelos Tribunais Superiores.

É importante ressaltar que não há risco se for adotado mandado de segurança para discutir essas teses, pois tal medida judicial não incorre em ônus sucumbenciais.